28 de enero de 2012

EL ACOSO LABORAL: El infierno en horas de oficina 

Según la Organización Internacional del Trabajo, uno de cada 10 trabajadores es víctima de acoso laboral en el mundo, y de 100 casos, 75 corresponden a mujeres acosadas.

El acoso laboral se puede dividir en acoso psicológico y acoso sexual. Si bien llama más la atención el segundo, es más complicado comprobar el primero porque suele ser confundido con las exigencias meramente laborales del patrón o jefe.
Se ha hecho una distinción entre hostigamiento y acoso laboral. Así, se considera que hay hostigamiento cuando el agresor tiene un puesto más alto que la víctima (hombre o mujer); y se considera que hay acoso cuando el agresor no es jerárquicamente mayor que la víctima, pero sí ejerce un abuso de poder que conlleva a un estado de indefensión y riesgo para ésta.

“Yo no estoy de acuerdo con esta distinción conceptual entre hostigamiento y acoso porque en ambos casos se trata de una figura, un verbo o una acción que remite a una forma de lastimar, de perseguir o de intentar conseguir algo (por ejemplo, un favor sexual) mediante caminos no éticos. Yo creo que debe entenderse que es más grave la violencia laboral cuando se intenta presionar, constreñir o perjudicar a una persona subordinada, subestimando sus servicios y su profesionalismo, o condicionando su permanencia en el puesto, su ascenso o su mejoramiento en general, a cambio de favores o complacencias de orden sexual”, sostiene la doctora Patricia Kurczyn Villalobos, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Nuevos equipos de trabajo
El acoso laboral en las dependencias gubernamentales se da sobre todo porque con cada administración llegan nuevos equipos de trabajo.
Por ejemplo, si un nuevo jefe quiere que una persona determinada venga a trabajar con él porque ha contraído un compromiso laboral o político, porque aquélla le resulta útil y le da confianza, porque es aplicado y eficiente, porque es su amigo o amiga…, puede “empezar a ver” que su secretaria o asistente hace mal todo, aunque no sea así, y a emitir comentarios malintencionados sobre la calidad de su trabajo.
“Entonces la obligará a repetir sus actividades, a quedarse más tiempo del necesario en su puesto. El siguiente paso puede consistir en humillarla y descalificar su trabajo delante de los demás empleados”, indica la investigadora.
Pero en ocasiones ocurre lo contrario: un trabajador puede desafiar a su empleador o fabricar conductas con el solo ánimo de defenderse del incumplimiento de sus obligaciones.
“Hay esta posibilidad: la persona no se deja acosar; al contrario, contraataca y ejerce un acoso a la inversa, lo que se llama un reto. No se presenta a trabajar tres días al mes y cuando todos creen que va a cometer la cuarta falta llega con 20 justificantes que obtiene en la guardería de su hijo, en el servicio médico, y tranquilamente no cumple con su trabajo o amenaza con denunciar que ha sido hostigada o acosada”, comenta Patricia Kurczyn Villalobos.
Descalificación
Gracias al servicio civil de carrera hoy en día ya no es tan sencillo que un patrón o jefe despida a un empleado de confianza por la razón que sea: porque requiere la plaza para dársela a alguien más o simplemente porque no le resulta simpático.
“Recuerdo el caso de una secretaria que llevaba 20 años trabajando en una empresa y que primero fue acosada y luego despedida por el nuevo jefe porque el papá de éste había sido el segundo esposo de la mamá de la secretaria. Ellos no se conocían, pero surgieron los apellidos y la secretaria salió”.
Es posible también que el jefe sienta aversión por las personas obesas y comience a hacer notar frente a su personal subordinado que uno de sus empleados (obeso, por supuesto) se ve sucio, despeinado, lo cual, si bien puede ser cierto, constituye una descalificación por su aspecto físico, mas no por su desempeño laboral.
Maltrato
En opinión de Kurczyn Villalobos, falta voluntad tanto política como analítica para impartir y administrar justicia por cualquier forma de maltrato (el acoso u hostigamiento es una modalidad de maltrato), y no sería extraño que un abogado tuviera pereza de -o fuera negligente al- analizar y/o interpretar la ley y, por lo tanto, pensara que el acoso laboral no está regulado.
En derecho mexicano lo está en la Ley Federal del Trabajo (LFT) bajo la modalidad de malos tratos; también en los códigos penales y en la Ley general de Acceso de las mujeres a una vida libre de violencia.
De manera explícita, la Ley Federal del Trabajo determina que el maltrato de los empleadores (patrones, sus representantes o sus familiares) es causa de rescisión de la relación de trabajo sin responsabilidad para el trabajador.
“En efecto, si el patrón o el empleador, sus representantes o sus familiares injurian, maltratan de palabra o de obra a alguno de sus trabajadores (ya sea hombre o mujer) o a sus familiares, éste puede dar por rescindida la relación de trabajo y en todo caso exigir el pago de una indemnización en términos legales”, comenta la investigadora de la universidad Nacional.
De manera reiterada y con lascivia
El acoso sexual está tipificado como delito y el condicionamiento para que pueda ser sancionado es que se presente de manera reiterada y con lascivia.
“El Código Penal Federal y el de casi todos los estados del país tipifican el delito de acoso sexual, pero no hay nada concreto para establecerlo, pues ¿cuántas veces conforman esa manera reiterada y qué es con lascivia? Por otro lado, su sanción es tan pequeña que la persona acosadora evita la prisión mediante el pago de una fianza”, asegura Patricia Kurczyn Villalobos.
¿Cómo se repara el daño ocasionado por un acoso? ¿Cómo se valora el hecho de que alguien haya lastimado el ego de una persona? ¿Quién cuantifica en pesos y centavos el dolor de una persona discriminada, a la que se le baja la autoestima y se le quita la seguridad de aspirar a otro puesto en su trabajo?
“Es muy difícil responder a estas preguntas porque el daño del que hablamos podría confundirse con daño moral. Sería de enorme utilidad que la ley expresara que el acoso psicológico y el acoso sexual son causas de rescisión de la relación de trabajo y que se sancionarán (las reformas propuestas incluyen el hostigamiento pero no se determinan otras condiciones como lo es la carga de la prueba, que es fundamental). En materia laboral, este tipo de acciones se dejan a la interpretación”, apunta la investigadora universitaria.
Listas negras de trabajadores
No es raro escuchar en boca de funcionarios públicos mexicanos que ya se está sancionando el acoso sexual en los centros de trabajo. Al respecto, la investigadora universitaria comenta:
“Muy bien. Con eso podríamos pensar que todo lo que nos interesaba a las mujeres, o a los integrantes de grupos vulnerables, quedó resuelto, pero eso no es verdad. Si no se regulan acciones procesales específicas que conduzcan al resultado eficaz de la aplicación de la ley, ésa y otras declaraciones similares dan igual”, dice.
Por acción procesal se entiende que pueda demandarse al patrón o jefe, a sus representantes y aun a sus familiares porque hostigan a un trabajador, independientemente de su sexo o posición laboral; porque le exigen a una solicitante de empleo la presentación de un certificado de no embarazo; o porque le piden a una empleada demostrar que no está embarazada para otorgarle un ascenso.
“Supongamos que en la reforma laboral hay un artículo que prohíbe el acoso sexual, y que de ocurrir éste se pueda rescindir la relación laboral y presentar la demanda correspondiente. En ese caso, el patrón o jefe podría negar el acoso sexual, y ambas partes tendrían que recurrir a los medios probatorios. Sería difícil, entonces, que los compañeros de trabajo se atrevieran a testimoniar, pues su testimonio podría servir para que a ellos los despidieran, tal vez con la misma estrategia... No olvidemos que ahora parece que han resurgido en el país las listas negras de trabajadores”, finaliza Kurczyn Villalobos.

Los trabajadores de baja conservan su derecho a vacaciones anuales retribuidas


Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-282/10, en la que resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no puede supeditarse el derecho a vacaciones anuales retribuidas a la existencia de un tiempo de trabajo efectivo mínimo de diez días o de un mes durante el período de devengo de tales vacaciones.
La cuestión se planteó en un el litigio surgido entre una trabajadora y su empleador, el Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, ante la pretensión de la primera de que se le concedieran las vacaciones anuales retribuidas correspondientes al período comprendido entre noviembre de 2005 y enero de 2007, que no había disfrutado debido a una baja laboral prescrita tras un accidente "in itinere" o, subsidiariamente, una indemnización compensatoria.
El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE dispone que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales".

Por su parte el artículo 223 del "code du travail", Código de trabajo francés, establece que "el trabajador que, a lo largo del año de referencia, acredite haber prestado sus servicios al mismo empresario durante un tiempo equivalente como mínimo a un mes de trabajo efectivo tendrá derecho a unas vacaciones cuya duración se establecerá a razón de dos días y medio laborables por mes trabajado, sin que la duración total de las vacaciones exigibles pueda exceder de treinta días laborables» y añade que "A efectos de determinar la duración de las vacaciones, (...)los períodos de suspensión ininterrumpida del contrato de trabajo por accidente de trabajo o enfermedad profesional de una duración máxima de un año tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo."

Ante las dudas que la Cour de cassation francesa albergaba sobre la compatibilidad del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE con sus normas nacionales, planteó al TJUE si éstas se oponían a la Directiva por supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas a un tiempo efectivo de trabajo mínimo; y planteó además si era conforme al derecho comunitario que la legislación francesa hiciera variar la duración de las vacaciones retribuidas en función del origen de la baja del trabajador, ante el silencio de la Directiva en esa materia.

La sentencia del TJUE recuerda que, "según reiterada jurisprudencia, el derecho de cada trabajador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la Directiva 93/104/CE" (que fue posteriormente fue codificada por la Directiva 2003/88/CE).

Por eso el TJUE explica que "los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho ". Es decir, que los criterios de "ejecución y aplicación necesarios para la puesta en práctica de las disposiciones de la Directiva pueden contener determinadas divergencias por lo que respecta a las condiciones de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas", pero la Directiva "no permite que los Estados miembros impidan el propio nacimiento de un derecho concedido expresamente a todos los trabajadores".

En definitiva, la Directiva asegura que los trabajadores que estén de baja conserven su derecho a vacaciones anuales retribuidas por un periodo -mínimo- de cuatro semanas.

La Sentencia sí admite que los Estados miembros puedan "establecer que el derecho a vacaciones anuales retribuidas conferido por el Derecho nacional varíe en función del origen de la baja médica del trabajador"  pero solo si es "igual o superior al período mínimo de cuatro semanas previsto en el artículo 7 de la citada Directiva".

LA CULPABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS NORMAS HISTÓRICAS SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

LA CULPABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS NORMAS HISTÓRICAS SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Contenido extractado de la obra «La resolución de los Contratos administrativos por incumplimiento del contratista». (Concepción Barrero Rodríguez. Lex Nova, 2.ª edición, diciembre 2011).

A)  Los Pliegos Generales de la contratación anteriores a la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963.

Interesa para el análisis de la cuestión propuesta el examen de las diferentes normas sobre contratación administrativa que se han sucedido en nuestro Derecho. Si el conocimiento de la historia es siempre importante para el estudio de las instituciones vigentes, en este caso lo es de manera muy especial, pues en esas disposiciones, en los Pliegos generales para la contratación anteriores a la Ley de 1963 y en la interpretación que de ellos hicieron el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo se encuentran numerosos datos de importancia fundamental para la comprensión de la regulación vigente.

Los Pliegos generales para la contratación administrativa que se aprueban durante los siglos XIX y XX hasta la Ley de Contratos de 1963, carecían, como ya se ha dicho, de cláusulas generales de resolución del contrato por incumplimiento del contratista de sus obligaciones; tan sólo se referían a concretas infracciones de su régimen con ese efecto de ruptura anticipada de la relación contractual, en el común de los casos, y con alguna excepción, al incumplimiento de los plazos pactados. El vencimiento, en efecto, del tiempo de ejecución acordado sin que el contratista hubiese cumplido con la prestación debida determinaba la rescisión del contrato, rescisión que se asienta, por consiguiente, en el dato objetivo del incumplimiento de la obligación contractual. Ahora bien, ello no quiere decir, sin embargo, que la conducta del contratista careciese de trascendencia en dichos Pliegos; la tenía, y mucha, en la medida en que de demostrarse que el incumplimiento del contratista se había producido, en expresión de los propios Pliegos, «por motivos inevitables», «por motivo de fuerza mayor justificado y por lo tanto independiente de (su) voluntad», el órgano contratante podía, si el contratista se ofrecía a cumplir sus compromisos, decidir la continuidad del contrato otorgándole la prórroga que prudencialmente estimara conveniente. Esta regla, presente en el conjunto de Pliegos que se promulgan en la segunda mitad del siglo XIX y primera del XX, quedará finalmente consagrada en el artículo 58 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953: «los contratos de obras sólo serán prorrogables por causa justificada, no imputable al contratista, que impida realizarlas dentro del plazo previsto».

La conducta del contratista tiene pues, en este conjunto normativo, una importancia capital al constituir la llave que abre o cierra la puerta a la posible continuidad del contrato. Así, dirá el Consejo de Estado en sus Dictámenes, entre otros, de 15 de octubre de 1949, 26 de octubre de 1949 o 22 de febrero de 1950 que el transcurso del plazo «implica la calificación jurídica de incumplimiento, salvo la posibilidad de alegación y prueba por el contratista de una causa de justificación o de no imputabilidad», dado que, «llegado el término del contrato sin que el contratista haya realizado la prestación debida», se presume iuris tantum su culpa, por lo que «procede declarar la rescisión a su costa». La prórroga, afirmará el Tribunal Supremo en consonancia con esta doctrina, sólo cabe «cuando demuestre el contratista que el retraso de las obras fue producido por motivos inevitables y ofrezca cumplir su compromiso».

Ahora bien, la conducta del contratista, su responsabilidad en el incumplimiento del contrato va a adquirir, vigentes esos Pliegos, un papel absolutamente relevante en el ámbito de los efectos de la resolución como consecuencia de la propia interpretación de la que son objeto por el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo. En efecto, el máximo órgano consultivo, amparado, según dice y es cierto, en la propia jurisprudencia contencioso-administrativa, reduce la pérdida de la fianza prestada por el contratista, prevista con carácter general para todos los supuestos de rescisión, a los casos «rescisión culpable del contrato», con lo que introduce una diferenciación fundada en consideraciones atinentes al comportamiento del contratista que, desde luego, no figuraba en esas disposiciones. Su doctrina queda expuesta, entre otros, en tres Dictámenes de 1950, los de 8 de marzo, 26 de abril y 14 de julio. Ya el Consejo de Estado, se lee en el segundo de ellos, "razonó su posición en anterior dictamen, aduciendo en prueba de la conclusión de «devolución de la fianza», en un caso de rescisión del contrato, la Sentencia de 13 de enero de 1920, según la cual: «la infracción de los contratos administrativos, causa eficiente de su rescisión, lleva consigo la pérdida de la fianza, siempre que haya quedado incumplido total o parcialmente por la exclusiva voluntad, el abandono o el despido del contratista y, en todo caso, esa rigurosa consecuencia representa una sanción punitiva que no sería justo analizar sin la previa existencia de hechos u omisiones capaces de legitimarla»". En aplicación de este mismo principio, Dictámenes como los de 24 de mayo de 1950 o de 5 de julio de 1952 mantendrán que «la rescisión no culpable» ha de serlo siempre «sin penalidad». En suma, el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo defienden que la pérdida de la garantía e, igualmente, la inhabilitación del contratista «son medidas que están previstas no automáticamente para el incumplimiento en abstracto del contrato, sino para un incumplimiento más matizado por elementos subjetivos de culpabilidad», puesto que «la fianza como garantía cautelar de la responsabilidad civil, está supeditada a las normas que rigen esta responsabilidad en nuestro ordenamiento, es decir exige un elemento subjetivo de culpa o negligencia que debe ponderarse en cada caso». Esta doctrina que surge así en la interpretación de la que son objeto los Pliegos generales para la contratación, en particular del de 1903, terminará por encontrar acogida en la norma; concretamente en el Decreto de 24 de junio de 1955 sobre sanciones a adjudicatarios de obras públicas por incumplimiento de plazos, aunque puede decirse que estaba ya en la base, aunque no se formulara con claridad, del RCCL de 1953 en su regulación de las infracciones del régimen del contrato distintas del incumplimiento del plazo.

El régimen jurídico anterior al Derecho de Contratos que surge con la Ley de bases de 1963 se define, en suma, por las siguientes notas básicas: a) El contrato se rescinde ante la existencia de la causa normativamente prevista, comúnmente la infracción del plazo pactado; b) Si el contratista lograba demostrar que el incumplimiento se había producido «por motivos inevitables», por causas de las que no podía ser considerado responsable, la Administración, si lo estimaba conveniente, podía concederle «una prórroga prudencial»; y c) la pérdida de la fianza y la inhabilitación del contratista sólo proceden, de acuerdo con la interpretación que de esos Pliegos efectúan el Consejo de Estado y la jurisprudencia, en los casos de «incumplimiento culpable». De esta forma en la contratación administrativa y a diferencia de lo que, por entonces, ocurría en el ámbito civil si se atiende a la jurisprudencia que aplica el artículo 1124 del Código civil, cabe una resolución contractual fundada en el hecho objetivo del incumplimiento, desplegando la conducta del contratista sus efectos en el plano de las consecuencias que han de seguir a esa ruptura anticipada del vínculo contractual. Las normas posteriores sobre la contratación administrativa abundarán, como de inmediato vamos a ver, en esta línea.

B)  El Texto articulado de Contratos de 1965 y su Reglamento de desarrollo.

a)  La regla general

El artículo 52.1 de la LCE declaraba causa de resolución de los contratos de obras «el incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo» y el 75, para los de servicio público, «el incumplimiento del contratista». Es, pues, el hecho de la infracción de las cláusulas contractuales, al margen de cualquier consideración subjetiva, la razón determinante de la extinción anormal y anticipada del contrato. La conducta del contratista no era, sin embargo, irrelevante para el Derecho, toda vez que si el contratista había incurrido «en dolo, fraude o engaño», la Administración quedaba privada de la facultad que con carácter general le reconocía el artículo 159 del RCE para optar entre la ruptura del contrato o la exigencia de su estricto cumplimiento, pues, en tales supuestos, había de procederse siempre a la resolución. De otra parte, las características del incumplimiento del contratista desplegaban efectos importantes en la determinación de las consecuencias de la resolución. El artículo 53 de la LCE consagró con precisión la regla desarrollada en la interpretación del régimen jurídico anterior y que anudaba la pérdida de la fianza a la resolución por incumplimiento culpable. Cuando el contrato, decía el precepto en términos que reiteraba el artículo 160 de su Reglamento de desarrollo, «se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios». En aplicación de estos preceptos ni la doctrina del Consejo de Estado ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo dudarán en vincular la incautación de la garantía y la indemnización por daños y perjuicios al incumplimiento culpable del contratista, excluyéndola, por consiguiente, en los supuestos, carentes en principio «de una concreción específica» en expresión del máximo órgano consultivo, en los que dicha circunstancia no quedase demostrada, teniendo en cuenta, como desarrollaremos más adelante, que «la parte que contrata con la Administración está sujeta a la carga jurídica de presentar los posibles motivos que justifiquen su situación de incumplimiento o de no exacto cumplimiento dentro del plazo contractual establecido», correspondiendo a la Administración contratante, bajo el control último de los Tribunales, la potestad de decidir si las causas del incumplimiento invocadas «se juzgan bastantes a los efectos de relevarle de la responsabilidad».

En definitiva, en el régimen establecido en la LCE de 1965 y en su Reglamento de desarrollo, la Administración queda facultada para resolver el contrato ante la existencia de «un incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo», abstracción hecha de las razones que lo han provocado, pues es posible, expresado en términos del Consejo de Estado, una situación de incumplimiento «objetivamente real» pero no «subjetivamente imputable al contratista», circunstancia que adquiere relevancia en la determinación de los efectos de ese incumplimiento, pues de resolverse el contrato por culpa del contratista le sería incautada la garantía, además de indemnizar los daños y perjuicios que hubiese ocasionado a la Administración en aplicación de los artículos 53 de la Ley y 160 de su Reglamento de desarrollo.

b)  La excepción a la regla general: La infracción de los plazos contractuales

El régimen general expuesto contaba con una excepción importante, la proporcionada por el artículo 45 de la LCE en relación con el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, en cuyo caso la imputación al contratista se convertía en presupuesto sine qua non de la resolución. Señalaba el precepto que «en caso de demora en los plazos parciales o en el plazo final de ejecución del contrato por causa imputable al contratista el órgano de contratación podrá acordar la resolución del contrato», facultad de elección entre el mantenimiento del contrato o su resolución que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, había de ejercerse «con base en una ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso». «Si el retraso, añadía el propio artículo 45, fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había designado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor». La norma diferencia así entre un incumplimiento imputable al contratista y otro que carece de esta cualidad, impidiendo en los casos de incumplimiento no imputable, y como novedad respecto del régimen jurídico precedente, la resolución del contrato, a menos, claro es, que el contratista no deseara continuar con su ejecución.

Los conceptos de incumplimientos imputables y no imputables al contratista adquieren concreción en su vinculación con la culpa. Para que la Administración, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2001 recogiendo una consolidada jurisprudencia en la materia, pueda ejercitar la facultad resolutoria reconocida por el artículo 45 de la Ley de Contratos de 1965 no «basta el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista». «La Ley de Contratos del Estado, afirma la Sentencia de 14 de junio de 2002, en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable». De esta forma la interpretación que se hace del incumplimiento imputable en el ámbito de la contratación administrativa coincide con la tradicionalmente mantenida por la jurisprudencia y la doctrina civil. Así, y en algunas de las muchas citas que pudieran traerse a colación, M. Izquierdo señala, comentando los artículos 1101 a 1105 del Código civil, que el incumplimiento de las obligaciones se puede deber «a una causa ajena al deudor [o lo que es lo mismo (...), haya sobrevenido sin culpa del deudor], en cuyo caso hablaremos de incumplimiento inimputable; o que la causa no le sea ajena, en cuyo caso habrá culpa en cualquiera de sus grados y por tanto, incumplimiento imputable», en tanto que F. Pantaleón, en su estudio de la jurisprudencia existente sobre estos preceptos, afirma que «culpa» significa sencillamente «causa imputable al deudor». La Ley 13/2003, de 23 de mayo por la que se incorpora al TRCAP la regulación del contrato de concesión de obra pública confirma, como seguidamente desarrollaremos, que para las normas sobre contratación administrativa el incumplimiento culpable es el imputable al contratista. El artículo 266.4 del TRCAP declara que «cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía», sustituyendo así la expresión «culpa» del artículo 113.4 por la de «causa imputable» que tiene el mismo significado. También el artículo 54.3 del TRCAP diferencia en su regulación de la resolución como consecuencia de la falta de formalización del contrato entre aquella que se debe a «causas imputables al contratista», en cuyo caso se le incautará la garantía provisional y deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, y la que obedece a «causas imputables a la Administración» y que faculta al contratista para instar la resolución sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar.

Aunque en numerosas ocasiones el Consejo de Estado aludió, en aplicación de la Ley de Contratos de 1965, a la amplia libertad de la Administración para «optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades», es lo cierto sin embargo, como ya se ha dicho, que tanto el propio órgano consultivo como la jurisprudencia abogarán claramente por la continuidad de los contratos.

c)  Conclusión

En el régimen establecido por la LCE de 1965 y su reglamento de desarrollo la resolución del contrato se funda con carácter general en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales, desplegando la culpabilidad sus efectos en el ámbito de las consecuencias de esa extinción anormal y anticipada del contrato. De existir incumplimiento culpable, al contratista le era incautada la garantía y debía, además, indemnizar a la Administración daños y perjuicios, efectos previstos en los artículos 53 de la LCE y 160 del RGC y que, como tantas veces afirmó la jurisprudencia, son «inherentes a la inejecución por culpa del contratista», pues son medidas que requieren para su efectividad «la agregación del factor subjetivo de la culpa o relación psicológica de causalidad entre agente y hecho determinante de la resolución». Esta regla general se excepcionaba en los supuestos en los que la infracción del régimen del contrato consistía en el incumplimiento de los plazos previstos, en cuyo caso la culpa del contratista se erige en elemento determinante de la resolución.

C)  La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, y el RDL 2/2000, del Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas

El régimen de la resolución del contrato y el sistema de responsabilidad que de ella deriva es objeto de modificaciones de interés, aun cuando pasaran prácticamente desapercibidas, en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el TRCAP de 2000. La nueva disposición altera, en términos que serán analizados más adelante, los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista y deja, en todo caso, en manos de la Administración la facultad de optar, ante la infracción del régimen del contrato por el contratista, entre su continuidad o la resolución, al haber desaparecido la norma que en el Derecho derogado imponía necesariamente la ruptura del vínculo contractual cuando «hubiese mediado dolo, fraude o engaño por parte del contratista».

En esa regulación, de otra parte, va a aparecer la exigencia, ya examinada, de que la resolución se funde en el incumplimiento de una obligación «esencial». Ninguna alteración se produce, en cambio, en el régimen de la imputación del incumplimiento al contratista.

En efecto, el artículo 111.g) del TRCAP considera causa de resolución del contrato «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales» con entera independencia de las razones que lo han provocado; o lo que es lo mismo, la intencionalidad del contratista, los motivos que le han llevado al incumplimiento carecen de relevancia a los efectos de producir la extinción anticipada del contrato. Esta es una circunstancia que adquiere significación, como ya ocurriera en el régimen derogado, en el ámbito de las consecuencias de la resolución, pues de romperse el contrato «por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada», en los términos establecidos por el artículo 113.4 del TRCAP. Existe, por consiguiente, un incumplimiento culpable del contratista y un incumplimiento no culpable al margen, por tanto, de las onerosas consecuencias previstas en este precepto aunque capaz de provocar la ruptura del contrato. La determinación de cuándo hay culpa es, en definitiva, fundamental, como se encargará de destacar el propio Tribunal Supremo, «para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza».

La Ley de 1995 y el Texto Refundido de 2000 mantienen también el régimen singular de la resolución por incumplimiento de los plazos contractuales existente en las normas precedentes. El artículo 95.1 de esta última disposición establece que «el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos señalados para su ejecución sucesiva». El párrafo 3.º del mismo precepto añade que cuando «por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por 601,01 euros del precio del contrato». Si, por el contrario, el retraso «fue producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos», la Administración habrá de concederle una prórroga por un plazo que, según determina el artículo 96.2, «será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor». En definitiva, la culpa del contratista en el incumplimiento se convierte en elemento determinante de la resolución del contrato. Como expresamente señala Leguina, J., en sus comentarios al artículo 95 del TRCAP «en cualquier caso, tanto la resolución como la imposición de penalidades deben fundarse en una demora culpable del contratista (artículo 95.3 y 6 de la LCAP «por causas imputables al mismo»)», lo que significa, en último término, que ante la infracción del plazo por el contratista no cabe por definición una resolución que no lleve aparejada las consecuencias de pérdida de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios no cubiertos por su importe.

No debe dejar de advertirse que este régimen, aunque derogado, sigue aplicándose a los contratos, que no son pocos todavía, celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007.

26 de enero de 2012

El Supremo confirma un despido por usar el ordenador de la empresa para fines particulares

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, resolviendo un recurso de casación para unificación de doctrina, que confirma las sentencias del Juzgado de lo Social del Valencia y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Se declara la procedencia de un despido disciplinario contra una trabajadora por realizar un uso abusivo del ordenador de la empresa para cuestiones personales dentro del horario de trabajo, incluyendo el envío a su correo electrónico personal de valiosa información comercial de la empresa.
Según consta en la sentencia, la empresa había  entregado “a todos los trabajadores y en concreto a la aquí demandante, una carta que ésta recibió y firmó, en la que se le comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, Internet, etc..) para fines personales tanto dentro como fuera del horario de
 trabajo”. Con posterioridad a esa información, se comenzó a monitorizar la actuación de la empleada, comprobándose el uso particular del ordenador.

En este tipo de conflictos siempre han de tenerse en cuenta varios aspectos, pero fundamentalmente la información previa y el alcance del control realizado por parte de la empresa. De la sentencia podemos sacar las siguientes conclusiones de cara a dejar claro el asunto:
  • El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadoresreconoce el derecho de dirección y control de la actividad laboral del empresario, del que se deriva que puede “imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración [...] y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta [...] y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador”.
  • Aspecto clave es la expectativa razonable de confidencialidad que puede tener el trabajador respecto a su actuación, ya recogida en otras sentencias del Supremo. A este respecto, la sentencia es muy clara: “si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”. 
  • Para que no exista esa expectativa de confidencialidad es imprescindible informar de las condiciones y prohibiciones de utilización de los medios de la empresa. Por eso es fundamental redactar correctamente estas condiciones e informar de forma fehaciente de ellas a todos los trabajadores.

Fátima Báñez avanza los ejes de la reforma laboral: estabilidad, flexibilidad, formación y empleabilidad

En el acto de toma de posesión de los nuevos altos cargos del ministerio de Empleo y Seguridad Social, la ministra Fátima Báñez ha recordado que la Reforma laboral se va a presentar en el primer trimestre del año "pensando en el interés general de los españoles", y ha destacado que "es la Reforma para crear empleo".
Durante su intervención, añadió que las líneas básicas de esta Reforma están en las palabras que el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy señaló en su debate de investidura. Fátima Báñez ha enumerado:
  1. "primero la estabilidad en el empleo. Empleo más estable en este país que tiene una fuerte dualidad en su mercado de trabajo";
  2. "segundo, flexibilidad interna en las empresas, para que cuando las relaciones trabajadores y empresarios vengan mal dadas, es decir cuando haya crisis puedan ajustarse a las circunstancias del mercado y no les quede como única razón el despido" y,
  3. "tercero, cambios en la formación como derecho individual del trabajador", destacando que "un trabajador mejor formado es una trabajador con mayor número de oportunidades".
  4. Por último, ha subrayado que "vamos a poner nuestro empeño en la empleabilidad.Hoy día, los servicios de empleo sólo ayudan a un 3% de los desempleados a encontrar trabajo, por lo que vamos a poner en marcha una intermediación en los servicios público- privados para que ayuden a encontrar trabajo".
La ministra de Empleo y Seguridad Social, ha resaltado la puesta en marcha del tercer pilar del ministerio, al ser nombrada la nueva secretaria General de  Inmigración y Emigración, Marina del Corral Téllez, y ha afirmado que "trabajaremos en una inmigración ordenada en línea con el marco europeo, pero también trabajaremos para que los inmigrantes tengan mejor integración en nuestro país".

Además de la de Marina del Corral, la ministra ha presidido la toma de posesión de los nuevos altos cargos de su departamento nombrados en los dos últimos Consejos de Ministros:

Mª Eugenia Martín Mendizábal Rafael Antonio Barberá de la Torre, como directora general del INSS y como director general de Ordenación, respectivamente.

Mª de los Reyes Zatarain del Valle, ha tomado posesión de su cargo como directora general del Servicio Público de Empleo Estatal. También lo han hecho Xavier Thibault yMiguel Angel García, como nuevos directores generales de Empleo y de Autónomos, Economía Social y Responsabilidad Social de las Empresas.

Pablo Herández-Lahoz Ortiz lo hizo como secretario general técnico.

Al acto asistieron numerosas personalidades entre ellas Pedro Nuñez Morgades, consejero de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, Marcos Peña, presidente del CES, Regino Plañel, consejero de Presidencia y el alcalde de Vélez-Málaga, Francisco Delgado Bonilla.

La ministra de Empleo y Seguridad Social, ha agradecido a los recién nombrados altos cargos su valentía y generosidad al aceptar el cargo, al tiempo que ha destacado "su capacitación técnica y su capacidad de diálogo",  algo muy importante en estos momentos, dada la situación económica a la que se enfrenta su departamento.

Justificado el despido disciplinario del abogado que captaba clientes para su propio despacho

Una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha confirmado el despido disciplinario de un abogado que realizó gestiones de captación de clientes para su propio despacho, ante su inminente salida del bufete donde todavía prestaba sus servicios.
La sentencia del Juzgado de lo Social ahora confirmada, además, avaló el ejercicio delpoder de dirección de la conocida firma de abogados en orden a la investigación interna de las actividades tendentes a esta captación “ilegítima” de clientela en la que, el letrado despedido, utilizó los medios informáticos del centro de trabajo para organizar “otra actividad externa”.
Se desestima, así, el recurso interpuesto por el abogado despedido en el que se alegaba la posible vulneración de la intimidad y el secreto de las comunicaciones, aspectos éstos también desestimados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior madrileño, confirmando el despido por la “transgresión de la buena fe contractual” y por “abuso de confianza”en el desempeño de las tareas asociadas al puesto de trabajo.

La situación de la negociación colectiva en 2011

Según los datos recogidos hasta el mes de diciembre, el total de convenios durante el año 2011 alcanza la cifra de 2.536, que afectan a un total de 6.328.908 trabajadores. De ellos, 592 son convenios nuevos, 1.944 son convenios revisados y 609 son de sector.

El Informe de Situación de Negociación Colectiva hasta diciembre de 2011,elaborado por UGTmuestra que el total de convenios nuevos supone únicamente el 20,81% de los previstos para el año 2011, que era de 2.460, por lo que continúa pendiente la negociación de casi 2.000 convenios. Por ello, y por la merma existente también en los convenios revisados, hay 780.000 trabajadores menos que en 2010 que tienen sus condiciones laborales actualizadas.

El informe recoge también el aumento del desfase entre el avance de los precios y de los sueldos durante el pasado año y la necesidad de acudir a las cláusulas de garantía salarial para posibilitar que más de la mitad de los trabajadores recuperen poder adquisitivo perdido durante 2011, ya que la subida media de la inflación anual fue del 3,21% y la subida salarial media pactada para este ejercicio era del 2,48%.

Además, el informe recoge un estudio sobre los tramos de incremento salarial pactado inicialmente y el comportamiento de las cláusulas de garantía salarial en cada uno de ellos, mostrándose el de subidas retributivas menores o iguales al 1,5% como el más amplio, con un total del 40,8% de los trabajadores, donde la incorporación de la cláusula de garantía alcanza al 76,34% de los mismos. El tramo que va de incrementos salariales del 1,5% al 2% reúne al 9,9% de los trabajadores, mientras que el que va del 2,5% al 3% recoge al 9,5% de los mismos.

De esta forma, UGT reafirma su compromiso en mejorar el poder adquisitivo del conjunto de los trabajadores a partir de la negociación de sus convenios, y destaca la importancia del Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva en la definición de un marco salarial, basado en el crecimiento moderado de los salarios, y en las medidas de seguridad y flexibilidad interna, así como ha contribuido a facilitar el desbloqueo de la Negociación Colectiva.

El sindicato demanda además a las organizaciones empresariales que asuman su parte de responsabilidad y cumplan lo pactado, con el fin de que la política salarial se muestre como lo que es: un instrumento eficaz para superar las dificultades, permitiendo reactivar los deprimidos niveles de consumo e inversión y contribuyendo a recuperar el empleo.

24 de enero de 2012

Año Internacional de las Cooperativas 2012: Las cooperativas ayudan a co...

Año Internacional de las Cooperativas 2012: Las empresas cooperativas construyen un mundo mejor

Con el eslogan “Las empresas cooperativas construyen un mundo mejor” Los principales objetivos del Año Internacional de las Cooperativas son elevar la conciencia pública sobre las cooperativas y su contribución al desarrollo socioeconómico.

El apoyo de la OIT al cambio en el mundo árabe

El mundo ha estado cautivado por el coraje de las mujeres y los hombres que han tomado las calles en la región árabe durante el último año. Farah Dakhlallah, responsable de comunicación de la Oficina regional de la OIT en Beirut, informa desde la República de Yemen y la República Libanesa.



Yemen: Desarrollar capacidades contra viento y marea
SANAA, Yemen (OIT EnLínea) – El trabajo de Abdullah como analista de datos de la Oficina Central de Estadística del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nunca ha sido tan peligroso. Desde que las sublevaciones populares árabes se introdujeron en Yemen, sus 20 minutos de viaje en auto hasta el trabajo se han convertido en un tormento de dos horas a través de puestos de control, barreras y desviaciones.

Pero hoy en día se siente optimista mientras atraviesa el tráfico rumbo a un curso de formación que ha estado esperando ansioso desde hace semanas.

“Trabajo en la Oficina Central de Estadística desde hace diez años, pero esta es la primera vez que recibo formación sobre recolección de datos y métodos de análisis avanzados”, explicó. “Me inscribí a este curso hace algunos meses, antes de las tensiones, y no iba a perder esta oportunidad”.

Debido a factores de seguridad, el curso fue trasladado de la Oficina Central de Estadística a un instituto de formación local para facilitar la asistencia de los participantes.

El curso, parte del proyecto de la OIT “Apoyo al análisis de la información sobre el mercado laboral”, forma al personal del Ministerio del Trabajo, incluyendo a los empleados de la Oficina Central de Estadística, sobre el paquete SPSS (siglas en inglés de un programa estadístico para las ciencias sociales) y su utilización en el análisis de encuestas.

El objetivo del curso es desarrollar las capacidades locales. El mismo es visto como el primer paso en la realización de una encuesta sobre la fuerza laboral y la producción de un estudio sobre las tendencias y condiciones del mercado del trabajo, incluyendo las tasas de desempleo y los niveles de productividad.

El estudio más reciente sobre la fuerza laboral de Yemen fue realizado hace más de una década, en 1999.

El déficit de trabajo decente es un factor determinante de la inestabilidad actual
“La encuesta sobre la fuerza laboral es fundamental para la elaboración de una estrategia nacional de empleo eficaz, que responda a las necesidades y las aspiraciones de los habitantes de Yemen”, señaló Nada al-Nashif, Directora Regional de la OIT para los Estados Árabes. “La OIT identifica el déficit de trabajo decente como un factor crucial en la inestabilidad actual del país, y desde hace tiempo aboga a favor de un diálogo social inclusivo que facilite la creación de más y mejores trabajos”.

La tasa de desempleo de Yemen, de 16,3 por ciento, es una de las más altas del mundo (Censo de la población 2004). Los jóvenes tiene el doble de probabilidades de estar sin trabajo que los adultos; en 2003, la tasa de desempleo juvenil se estimaba en 29 por ciento. La falta de oportunidades de empleo es particularmente evidente en las mujeres educadas, una tercera parte de las cuales está desempleada.

De acuerdo con el Informe sobre Desarrollo Humano del PNUD 2007-2008, más de 45 por ciento de la población de Yemen vive por debajo de la línea de la pobreza de 2 dólares al día, y 15 por ciento viven en la “pobreza extrema”, con apenas 1 dólar al día.

La OIT está adaptando su estrategia de trabajo decente por país a la situación actual en Yemen a medida que esta evoluciona, y sigue trabajando con sus socios tripartitos a fin de promover la creación de empleo y el desarrollo de empresa, la protección social, las normas, así como los derechos en el trabajo y el diálogo social.

El progreso de las refugiadas palestinas en los campos de refugiados de Líbano
TRÍPOLI, Líbano (OIT EnLínea) – Manal nació y creció en el campo de refugiados de Nahr al-Bared, en el seno de una familia de emprendedores veteranos.

Su abuelo – como su padre antes de él – era un conocido comerciante de cereales y aceitunas en su aldea natal de Ghabisiya, cerca de la ciudad portuaria de Acre, en Palestina, antes de que su familia fuese desplazada cuando se creó el Estado de Israel, en 1948.

Cuando llegaron al campo de refugiados en la afueras de ciudad libanesa de Trípoli, su abuela ayudó a mantener a la familia empobrecida ocupándose de una pequeña granja cerca del campo y vendiendo sus productos en el mercado local.

El abuelo de Manal emprendió un nuevo comercio, y estableció una tienda dentro del campo con la ayuda de su hijo. Pronto, su padre y su madre se encargaron de la tienda, pero el negocio de la familia fue destruido en 2008 durante los enfrentamientos en Nahr al-Bared, y la familia, una vez más, fue desplazada, esta vez al cercano campo de al-Baddawi.

En la actualidad, con 42 años y su propia familia, Manal contribuye a la subsistencia poniendo en práctica sus conocimientos de costura, diseño y corte y confección para los otros residentes del campo.

Manal también forma parte del consejo de administración de una organización local que ofrece microcréditos a otros emprendedores con base en el campo. Ella toma decisiones diarias sobre las solicitudes de microcréditos para ayudar a establecer empresas locales y apoyar a las existentes que contribuyen con el desarrollo económico local.

Manal es una de las mujeres palestinas escogidas por la OIT para participar en una serie de talleres de Formación para Formadores en torno al programa Género y Emprendimientos juntos (GET Ahead, en inglés).

Además de proporcionar a los participantes conocimientos básicos sobre empresa, finanzas y mercadeo, los talleres les enseñan a difundir esta formación a otras mujeres de bajos ingresos que ya tienen actividades comerciales a pequeña escala, a través de empresas individuales, familiares o de grupo.

Promover las competencias empresariales para las mujeres
El programa GET Ahead se diferencia de otros instrumentos convencionales de formación sobre desarrollo empresarial porque da relevancia a las calificaciones esenciales para la iniciativa empresarial desde una perspectiva de género, ya sea para crear o mejorar una empresa individual, familiar de grupo.

“Aprecié mucho el enfoque participativo y accesible del taller”, afirmó Manal. “Me hizo tomar conciencia de las oportunidades de mi comunidad local, en las que yo simplemente no había pensado antes. Además me siento más segura sobre cómo elaborar y evaluar un plan de negocios”.

El taller, parte de la Iniciativa para el empoderamiento económico de las mujeres palestinas, tiene el objetivo de fortalecer la capacidad de las instituciones responsables del desarrollo empresarial en determinados campos de refugiados palestinos en Líbano (Nahr el-Bared y Ain el-Helweh). La iniciativa ofrece asistencia a las organizaciones socias en la promoción del desarrollo de empresas entre mujeres pobres que quieren comenzar un negocio a pequeña escala o que ya tienen uno.

Desde mediados de la década del 90, Musa Nimr se desempeña como especialista en microcrédito y subvenciones de la Agencia de Naciones Unidas para los refugiados en Palestina (UNRWA). “Esta es la primera vez que los promotores de pequeñas empresas en los campos palestinos se reúnen; espero que ello conduzca a una mayor cooperación en el campo. El taller representa una buena oportunidad para explorar formas innovadoras para apoyar a las mujeres emprendedoras de Palestina”.

El proyecto Iniciativa para el empoderamiento económico de las mujeres palestinas se centra en la promoción de la recuperación económica y las condiciones de trabajo decente para las mujeres palestinas de los campos de refugiados en Líbano. El proyecto bienal consta de tres etapas: la realización de un estudio de referencia inicial; la formación en desarrollo empresarial y en la formación de grupos empresariales; y el apoyo al establecimiento y fortalecimiento de grupos empresariales para la cooperación, a fin de llevar a cabo acciones colectivas y compartir los recursos.