28 de enero de 2012

LA CULPABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS NORMAS HISTÓRICAS SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

LA CULPABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS NORMAS HISTÓRICAS SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Contenido extractado de la obra «La resolución de los Contratos administrativos por incumplimiento del contratista». (Concepción Barrero Rodríguez. Lex Nova, 2.ª edición, diciembre 2011).

A)  Los Pliegos Generales de la contratación anteriores a la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963.

Interesa para el análisis de la cuestión propuesta el examen de las diferentes normas sobre contratación administrativa que se han sucedido en nuestro Derecho. Si el conocimiento de la historia es siempre importante para el estudio de las instituciones vigentes, en este caso lo es de manera muy especial, pues en esas disposiciones, en los Pliegos generales para la contratación anteriores a la Ley de 1963 y en la interpretación que de ellos hicieron el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo se encuentran numerosos datos de importancia fundamental para la comprensión de la regulación vigente.

Los Pliegos generales para la contratación administrativa que se aprueban durante los siglos XIX y XX hasta la Ley de Contratos de 1963, carecían, como ya se ha dicho, de cláusulas generales de resolución del contrato por incumplimiento del contratista de sus obligaciones; tan sólo se referían a concretas infracciones de su régimen con ese efecto de ruptura anticipada de la relación contractual, en el común de los casos, y con alguna excepción, al incumplimiento de los plazos pactados. El vencimiento, en efecto, del tiempo de ejecución acordado sin que el contratista hubiese cumplido con la prestación debida determinaba la rescisión del contrato, rescisión que se asienta, por consiguiente, en el dato objetivo del incumplimiento de la obligación contractual. Ahora bien, ello no quiere decir, sin embargo, que la conducta del contratista careciese de trascendencia en dichos Pliegos; la tenía, y mucha, en la medida en que de demostrarse que el incumplimiento del contratista se había producido, en expresión de los propios Pliegos, «por motivos inevitables», «por motivo de fuerza mayor justificado y por lo tanto independiente de (su) voluntad», el órgano contratante podía, si el contratista se ofrecía a cumplir sus compromisos, decidir la continuidad del contrato otorgándole la prórroga que prudencialmente estimara conveniente. Esta regla, presente en el conjunto de Pliegos que se promulgan en la segunda mitad del siglo XIX y primera del XX, quedará finalmente consagrada en el artículo 58 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953: «los contratos de obras sólo serán prorrogables por causa justificada, no imputable al contratista, que impida realizarlas dentro del plazo previsto».

La conducta del contratista tiene pues, en este conjunto normativo, una importancia capital al constituir la llave que abre o cierra la puerta a la posible continuidad del contrato. Así, dirá el Consejo de Estado en sus Dictámenes, entre otros, de 15 de octubre de 1949, 26 de octubre de 1949 o 22 de febrero de 1950 que el transcurso del plazo «implica la calificación jurídica de incumplimiento, salvo la posibilidad de alegación y prueba por el contratista de una causa de justificación o de no imputabilidad», dado que, «llegado el término del contrato sin que el contratista haya realizado la prestación debida», se presume iuris tantum su culpa, por lo que «procede declarar la rescisión a su costa». La prórroga, afirmará el Tribunal Supremo en consonancia con esta doctrina, sólo cabe «cuando demuestre el contratista que el retraso de las obras fue producido por motivos inevitables y ofrezca cumplir su compromiso».

Ahora bien, la conducta del contratista, su responsabilidad en el incumplimiento del contrato va a adquirir, vigentes esos Pliegos, un papel absolutamente relevante en el ámbito de los efectos de la resolución como consecuencia de la propia interpretación de la que son objeto por el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo. En efecto, el máximo órgano consultivo, amparado, según dice y es cierto, en la propia jurisprudencia contencioso-administrativa, reduce la pérdida de la fianza prestada por el contratista, prevista con carácter general para todos los supuestos de rescisión, a los casos «rescisión culpable del contrato», con lo que introduce una diferenciación fundada en consideraciones atinentes al comportamiento del contratista que, desde luego, no figuraba en esas disposiciones. Su doctrina queda expuesta, entre otros, en tres Dictámenes de 1950, los de 8 de marzo, 26 de abril y 14 de julio. Ya el Consejo de Estado, se lee en el segundo de ellos, "razonó su posición en anterior dictamen, aduciendo en prueba de la conclusión de «devolución de la fianza», en un caso de rescisión del contrato, la Sentencia de 13 de enero de 1920, según la cual: «la infracción de los contratos administrativos, causa eficiente de su rescisión, lleva consigo la pérdida de la fianza, siempre que haya quedado incumplido total o parcialmente por la exclusiva voluntad, el abandono o el despido del contratista y, en todo caso, esa rigurosa consecuencia representa una sanción punitiva que no sería justo analizar sin la previa existencia de hechos u omisiones capaces de legitimarla»". En aplicación de este mismo principio, Dictámenes como los de 24 de mayo de 1950 o de 5 de julio de 1952 mantendrán que «la rescisión no culpable» ha de serlo siempre «sin penalidad». En suma, el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo defienden que la pérdida de la garantía e, igualmente, la inhabilitación del contratista «son medidas que están previstas no automáticamente para el incumplimiento en abstracto del contrato, sino para un incumplimiento más matizado por elementos subjetivos de culpabilidad», puesto que «la fianza como garantía cautelar de la responsabilidad civil, está supeditada a las normas que rigen esta responsabilidad en nuestro ordenamiento, es decir exige un elemento subjetivo de culpa o negligencia que debe ponderarse en cada caso». Esta doctrina que surge así en la interpretación de la que son objeto los Pliegos generales para la contratación, en particular del de 1903, terminará por encontrar acogida en la norma; concretamente en el Decreto de 24 de junio de 1955 sobre sanciones a adjudicatarios de obras públicas por incumplimiento de plazos, aunque puede decirse que estaba ya en la base, aunque no se formulara con claridad, del RCCL de 1953 en su regulación de las infracciones del régimen del contrato distintas del incumplimiento del plazo.

El régimen jurídico anterior al Derecho de Contratos que surge con la Ley de bases de 1963 se define, en suma, por las siguientes notas básicas: a) El contrato se rescinde ante la existencia de la causa normativamente prevista, comúnmente la infracción del plazo pactado; b) Si el contratista lograba demostrar que el incumplimiento se había producido «por motivos inevitables», por causas de las que no podía ser considerado responsable, la Administración, si lo estimaba conveniente, podía concederle «una prórroga prudencial»; y c) la pérdida de la fianza y la inhabilitación del contratista sólo proceden, de acuerdo con la interpretación que de esos Pliegos efectúan el Consejo de Estado y la jurisprudencia, en los casos de «incumplimiento culpable». De esta forma en la contratación administrativa y a diferencia de lo que, por entonces, ocurría en el ámbito civil si se atiende a la jurisprudencia que aplica el artículo 1124 del Código civil, cabe una resolución contractual fundada en el hecho objetivo del incumplimiento, desplegando la conducta del contratista sus efectos en el plano de las consecuencias que han de seguir a esa ruptura anticipada del vínculo contractual. Las normas posteriores sobre la contratación administrativa abundarán, como de inmediato vamos a ver, en esta línea.

B)  El Texto articulado de Contratos de 1965 y su Reglamento de desarrollo.

a)  La regla general

El artículo 52.1 de la LCE declaraba causa de resolución de los contratos de obras «el incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo» y el 75, para los de servicio público, «el incumplimiento del contratista». Es, pues, el hecho de la infracción de las cláusulas contractuales, al margen de cualquier consideración subjetiva, la razón determinante de la extinción anormal y anticipada del contrato. La conducta del contratista no era, sin embargo, irrelevante para el Derecho, toda vez que si el contratista había incurrido «en dolo, fraude o engaño», la Administración quedaba privada de la facultad que con carácter general le reconocía el artículo 159 del RCE para optar entre la ruptura del contrato o la exigencia de su estricto cumplimiento, pues, en tales supuestos, había de procederse siempre a la resolución. De otra parte, las características del incumplimiento del contratista desplegaban efectos importantes en la determinación de las consecuencias de la resolución. El artículo 53 de la LCE consagró con precisión la regla desarrollada en la interpretación del régimen jurídico anterior y que anudaba la pérdida de la fianza a la resolución por incumplimiento culpable. Cuando el contrato, decía el precepto en términos que reiteraba el artículo 160 de su Reglamento de desarrollo, «se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios». En aplicación de estos preceptos ni la doctrina del Consejo de Estado ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo dudarán en vincular la incautación de la garantía y la indemnización por daños y perjuicios al incumplimiento culpable del contratista, excluyéndola, por consiguiente, en los supuestos, carentes en principio «de una concreción específica» en expresión del máximo órgano consultivo, en los que dicha circunstancia no quedase demostrada, teniendo en cuenta, como desarrollaremos más adelante, que «la parte que contrata con la Administración está sujeta a la carga jurídica de presentar los posibles motivos que justifiquen su situación de incumplimiento o de no exacto cumplimiento dentro del plazo contractual establecido», correspondiendo a la Administración contratante, bajo el control último de los Tribunales, la potestad de decidir si las causas del incumplimiento invocadas «se juzgan bastantes a los efectos de relevarle de la responsabilidad».

En definitiva, en el régimen establecido en la LCE de 1965 y en su Reglamento de desarrollo, la Administración queda facultada para resolver el contrato ante la existencia de «un incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo», abstracción hecha de las razones que lo han provocado, pues es posible, expresado en términos del Consejo de Estado, una situación de incumplimiento «objetivamente real» pero no «subjetivamente imputable al contratista», circunstancia que adquiere relevancia en la determinación de los efectos de ese incumplimiento, pues de resolverse el contrato por culpa del contratista le sería incautada la garantía, además de indemnizar los daños y perjuicios que hubiese ocasionado a la Administración en aplicación de los artículos 53 de la Ley y 160 de su Reglamento de desarrollo.

b)  La excepción a la regla general: La infracción de los plazos contractuales

El régimen general expuesto contaba con una excepción importante, la proporcionada por el artículo 45 de la LCE en relación con el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, en cuyo caso la imputación al contratista se convertía en presupuesto sine qua non de la resolución. Señalaba el precepto que «en caso de demora en los plazos parciales o en el plazo final de ejecución del contrato por causa imputable al contratista el órgano de contratación podrá acordar la resolución del contrato», facultad de elección entre el mantenimiento del contrato o su resolución que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, había de ejercerse «con base en una ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso». «Si el retraso, añadía el propio artículo 45, fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había designado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor». La norma diferencia así entre un incumplimiento imputable al contratista y otro que carece de esta cualidad, impidiendo en los casos de incumplimiento no imputable, y como novedad respecto del régimen jurídico precedente, la resolución del contrato, a menos, claro es, que el contratista no deseara continuar con su ejecución.

Los conceptos de incumplimientos imputables y no imputables al contratista adquieren concreción en su vinculación con la culpa. Para que la Administración, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2001 recogiendo una consolidada jurisprudencia en la materia, pueda ejercitar la facultad resolutoria reconocida por el artículo 45 de la Ley de Contratos de 1965 no «basta el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista». «La Ley de Contratos del Estado, afirma la Sentencia de 14 de junio de 2002, en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable». De esta forma la interpretación que se hace del incumplimiento imputable en el ámbito de la contratación administrativa coincide con la tradicionalmente mantenida por la jurisprudencia y la doctrina civil. Así, y en algunas de las muchas citas que pudieran traerse a colación, M. Izquierdo señala, comentando los artículos 1101 a 1105 del Código civil, que el incumplimiento de las obligaciones se puede deber «a una causa ajena al deudor [o lo que es lo mismo (...), haya sobrevenido sin culpa del deudor], en cuyo caso hablaremos de incumplimiento inimputable; o que la causa no le sea ajena, en cuyo caso habrá culpa en cualquiera de sus grados y por tanto, incumplimiento imputable», en tanto que F. Pantaleón, en su estudio de la jurisprudencia existente sobre estos preceptos, afirma que «culpa» significa sencillamente «causa imputable al deudor». La Ley 13/2003, de 23 de mayo por la que se incorpora al TRCAP la regulación del contrato de concesión de obra pública confirma, como seguidamente desarrollaremos, que para las normas sobre contratación administrativa el incumplimiento culpable es el imputable al contratista. El artículo 266.4 del TRCAP declara que «cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía», sustituyendo así la expresión «culpa» del artículo 113.4 por la de «causa imputable» que tiene el mismo significado. También el artículo 54.3 del TRCAP diferencia en su regulación de la resolución como consecuencia de la falta de formalización del contrato entre aquella que se debe a «causas imputables al contratista», en cuyo caso se le incautará la garantía provisional y deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, y la que obedece a «causas imputables a la Administración» y que faculta al contratista para instar la resolución sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar.

Aunque en numerosas ocasiones el Consejo de Estado aludió, en aplicación de la Ley de Contratos de 1965, a la amplia libertad de la Administración para «optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades», es lo cierto sin embargo, como ya se ha dicho, que tanto el propio órgano consultivo como la jurisprudencia abogarán claramente por la continuidad de los contratos.

c)  Conclusión

En el régimen establecido por la LCE de 1965 y su reglamento de desarrollo la resolución del contrato se funda con carácter general en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales, desplegando la culpabilidad sus efectos en el ámbito de las consecuencias de esa extinción anormal y anticipada del contrato. De existir incumplimiento culpable, al contratista le era incautada la garantía y debía, además, indemnizar a la Administración daños y perjuicios, efectos previstos en los artículos 53 de la LCE y 160 del RGC y que, como tantas veces afirmó la jurisprudencia, son «inherentes a la inejecución por culpa del contratista», pues son medidas que requieren para su efectividad «la agregación del factor subjetivo de la culpa o relación psicológica de causalidad entre agente y hecho determinante de la resolución». Esta regla general se excepcionaba en los supuestos en los que la infracción del régimen del contrato consistía en el incumplimiento de los plazos previstos, en cuyo caso la culpa del contratista se erige en elemento determinante de la resolución.

C)  La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, y el RDL 2/2000, del Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas

El régimen de la resolución del contrato y el sistema de responsabilidad que de ella deriva es objeto de modificaciones de interés, aun cuando pasaran prácticamente desapercibidas, en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el TRCAP de 2000. La nueva disposición altera, en términos que serán analizados más adelante, los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista y deja, en todo caso, en manos de la Administración la facultad de optar, ante la infracción del régimen del contrato por el contratista, entre su continuidad o la resolución, al haber desaparecido la norma que en el Derecho derogado imponía necesariamente la ruptura del vínculo contractual cuando «hubiese mediado dolo, fraude o engaño por parte del contratista».

En esa regulación, de otra parte, va a aparecer la exigencia, ya examinada, de que la resolución se funde en el incumplimiento de una obligación «esencial». Ninguna alteración se produce, en cambio, en el régimen de la imputación del incumplimiento al contratista.

En efecto, el artículo 111.g) del TRCAP considera causa de resolución del contrato «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales» con entera independencia de las razones que lo han provocado; o lo que es lo mismo, la intencionalidad del contratista, los motivos que le han llevado al incumplimiento carecen de relevancia a los efectos de producir la extinción anticipada del contrato. Esta es una circunstancia que adquiere significación, como ya ocurriera en el régimen derogado, en el ámbito de las consecuencias de la resolución, pues de romperse el contrato «por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada», en los términos establecidos por el artículo 113.4 del TRCAP. Existe, por consiguiente, un incumplimiento culpable del contratista y un incumplimiento no culpable al margen, por tanto, de las onerosas consecuencias previstas en este precepto aunque capaz de provocar la ruptura del contrato. La determinación de cuándo hay culpa es, en definitiva, fundamental, como se encargará de destacar el propio Tribunal Supremo, «para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza».

La Ley de 1995 y el Texto Refundido de 2000 mantienen también el régimen singular de la resolución por incumplimiento de los plazos contractuales existente en las normas precedentes. El artículo 95.1 de esta última disposición establece que «el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos señalados para su ejecución sucesiva». El párrafo 3.º del mismo precepto añade que cuando «por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por 601,01 euros del precio del contrato». Si, por el contrario, el retraso «fue producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos», la Administración habrá de concederle una prórroga por un plazo que, según determina el artículo 96.2, «será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor». En definitiva, la culpa del contratista en el incumplimiento se convierte en elemento determinante de la resolución del contrato. Como expresamente señala Leguina, J., en sus comentarios al artículo 95 del TRCAP «en cualquier caso, tanto la resolución como la imposición de penalidades deben fundarse en una demora culpable del contratista (artículo 95.3 y 6 de la LCAP «por causas imputables al mismo»)», lo que significa, en último término, que ante la infracción del plazo por el contratista no cabe por definición una resolución que no lleve aparejada las consecuencias de pérdida de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios no cubiertos por su importe.

No debe dejar de advertirse que este régimen, aunque derogado, sigue aplicándose a los contratos, que no son pocos todavía, celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007.

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